Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi darbe teşebbüsü sonrasında terör örgütü üyeliği iddiasıyla yürütülen yargılamalar sonucunda verilen mahkûmiyet hükümleriyle ilgili Yüksel Yalçınkaya başvurusuna ilişkin ilkesel kararını verdi.[1] Büyük Daire tarafından verilen bu karar benzer yargılamalar açısından emsal niteliği taşıyor ve bu yargılamaların akıbetini değiştirecek nitelikte. Öğretmen olan başvurucu, ByLock uygulamasını kullandığı, Bank Asya’ya para yatırdığı, KHK ile kapatılan bir dernek ve bir sendikaya üye olduğu ve sohbet toplantılarına katıldığı iddialarıyla silahlı terör örgütü üyeliğinden 6 yıl 3 ay hapis cezasına çarptırılmış ve cezası kesinleşmiştir.&nbsp;Başvurucu suçlandığı eylemlerin işlendiği sırada suç teşkil etmediğini ve kanunların keyfî bir şekilde çok geniş yorumlanarak, hukuka uygun eylemlerinin suç sayıldığını, bu nedenle de Sözleşmenin 7. maddesinde güvence altına alınan ‘’kanunsuz suç ve ceza olmaz’’ ilkesinin ihlâl edildiğini ileri sürmüştür. &nbsp;Ayrıca hukuka aykırı elde edilmiş delillerin yargılamada kullanılması ve hakkındaki delillerin, özellikle de ByLock ham verilerinin kendisine verilmemiş olması nedeniyle hakkındaki iddialarla ilgili olarak yeterli savunma yapamadığından adil yargılanma hakkının (m. 6) ve ByLock verilerinin hâkim kararı olmadan ve hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi nedeniyle haberleşmenin gizliliği hakkının (m. 8) ihlâl edildiğini iddia etmiştir. Son olarak sendika ve derneğe üye olmasının mahkumiyeti için delil olarak kullanılması nedeniyle örgütlenme özgürlüğünün (m. 11) ihlâl edildiğini ileri sürmüştür.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1" target="_blank" title="" fr-original-style="" style="color: rgb(9, 9, 9); text-decoration: none; background-color: transparent; outline: none; cursor: pointer; transition: color 0.3s ease 0s; touch-action: manipulation; user-select: auto; box-sizing: border-box;"></a><a href="#_ftn1" name="_ftnref1" target="_blank" title="" fr-original-style="" style="color: rgb(9, 9, 9); text-decoration: none; background-color: transparent; outline: none; cursor: pointer; transition: color 0.3s ease 0s; touch-action: manipulation; user-select: auto; box-sizing: border-box;"></a>Mahkeme, 7. maddeye ilişkin olarak, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin hangi fiillerin suç olduğunun önceden kanunla düzenlenmiş olmasını ve bu kuralların kişiler açısından öngörülebilirliği sağlayacak şekilde istikrarlı olarak uygulanmasını gerektirdiğini belirtmiştir. Bu çerçevede başvurucunun mahkumiyetine neden olan silâhlı terör örgütüne üye olma suçunun Türk Ceza Kanunu (m. 314/2), Terörle Mücadele Kanunu (m. 3,7) ve Yargıtay içtihatlarıyla düzenlendiğini tespit etmiştir. Buna göre cebir, şiddet ve tehdit yöntemleriyle siyasî amaçları gerçekleştirme hedefiyle kurulan bir örgütün bu amaçlarını bilerek ve isteyerek örgütün hiyerarşisine tâi olan ve iradesini örgüte teslim edenler, eylemlerinin örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk koşullarını taşıması şartıyla örgüt üyeliğinden cezalandırılacaktır.Mahkeme, başvurucunun terör örgütü üyeliğinden cezalandırılmasının 7. maddenin gereklerine uygun olarak Türk hukukunda öngörülen yukarıdaki standartlar çerçevesinde öngörülebilir olup olmadığını incelemiştir. Hükümet başvurucunun ByLock uygulamasını kullanmasının mahkûmiyetinin temel dayanağı olduğunu, diğer delillerin ise destekleyici delil niteliğinde olduğunu tespit etmiştir. Bu çerçevede, ByLock uygulamasının münhasıran örgüt üyelerince kullanılan şifreli bir haberleşme uygulaması olduğunu, bu nedenle uygulamayı kullanmanın tek başına örgüt üyeliğini gösteren delil niteliği taşıdığını savunmuştur.Mahkeme yaptığı değerlendirmede, başvurucunun söz konusu uygulamayı kullandığı sırada “cemaat” denilen yapının terör örgütü olduğuna dair bir mahkeme kararı bulunmadığını hatırlatarak o tarihte bu uygulamayı kullanması nedeniyle terör örgütü üyeliğinden suçlanmasının başvurucu açısından öngörülebilir olup olmadığını ele almıştır. Mahkeme, yerel mahkemelerin ve hükümetin, uygulamayı indirmiş olmanın tek başına nasıl başvurucunun söz konusu tarihte bilinen bir şiddet eylemi ve hakkında mahkeme kararı bulunmayan terör örgütünün gizli amacını ve cebir şiddet yöntemlerini benimsediğini bilerek ve isteyerek örgüt hiyerarşine kendi iradesini teslim ettiğini gösterdiğini ortaya koyamadığını tespit etmiştir. Bu çerçevede mesaj içeriklerine ve kiminle mesaj teatisi yapıldığına bakmadan, salt uygulamayı indirmenin kesin delil olarak kabul edilmesinin, ByLock uygulamasını terör örgütü üyeliği suçunun maddi ve manevi unsuru haline getirdiğini ve kişilerin kendilerine yönelik suçlamalara cevap vermesine imkân vermeyecek şekilde bir suçluluk karinesi yarattığını tespit eden Mahkeme, böyle bir yargısal uygulamanın 7. maddenin gerektirdiği öngörülebilirliği sağlamaktan uzak ve kişilerin keyfi olarak cezalandırılmasına neden olduğunu belirterek 7. Maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.Bu arada, Mahkeme delil değerlendirme konusundaki kendi yetkisinin sınırlarını kararın her paragrafında yeterince açıklamış olup hükümet üyelerinin bu yöndeki itirazları temelsizdir. Ayrıca Mahkeme, hükümetin ByLock uygulamasını kullanmanın suç olmadığı, aksine üyelik suçunun delili olduğu yönündeki iddiasını da Türk yargı pratiğinde uygulamayı indirmiş olmanın suçun maddî ve manevî unsurunu ikame edecek şekilde kullanıldığı tespitiyle çürütmüştür.Adil Yargılanma hakkı bakımından Mahkeme, yargılama sırasından ByLock ham verilerinin başvurucuya verilmediğini ve bu nedenle hakkındaki iddialara etkili bir şekilde itiraz edemediğini ve diğer bazı usulî eksiklikler nedeniyle 6. madde kapsamındaki adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğine karar vermiştir. &nbsp;Mahkeme, bu arada, başvurucunun ByLock verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilmesi nedeniyle haberleşmenin gizliliği hakkını ihlâl ettiğine ilişkin şikâyetini ayrıca incelemeye gerek görmemiştir. Son olarak Mahkeme, başvurucunun KHK ile kapatılan dernek ve sendika üyeliği dolayısıyla cezalandırılmış olmasının Sözleşmenin 11. maddesinde güvence altına alınan örgütlenme özgürlüğünü ihlâl ettiğine karar vermiştir.Bu karar, sonuçlanmış veya halen devam etmekte olan ‘’FETÖ/PDY’’ yargılamalarını etkileyecektir. Zira Strasbourg Mahkemesi 6. ve 7. maddelere ilişkin tespitlerinin, önündeki yaklaşık 8.500 başvurudaki benzer iddialar bakımından da sonuç doğuracağını ve potansiyel olarak yaklaşık 100.000 ByLock kullanıcısı hakkındaki yargılamalar açısından da geçerli olduğunu belirterek, bu sorunlara yol açan ihlâl bulgularının sistemik nitelikte olduğunu&nbsp;tespit etmiştir. AİHM kararlarının bağlayıcılığını düzenleyen&nbsp;Sözleşmenin 46. maddesinin Türk Anayasasının 90/5. maddesi gereğince anayasal bir kural olduğunu&nbsp;hatırlatan Mahkeme,&nbsp;Türkiye'nin uygun&nbsp;şekilde genel&nbsp;önlemler alması gerektiğini ve ulusal mahkemelerin de AİHS standartlarını&nbsp;dikkate almalarının zorunlu olduğunu&nbsp;vurgulamıştır.&nbsp;Sözleşmenin ağır ihlâline neden olan uygulamaların sona erdirilmesi için Mahkemenin bu bulgularının devam eden yargılamalarda dikkate alınması, kesinleşmiş kararlar açısından ise yeniden yargılama nedeni&nbsp;kabul edilerek yeniden yargılama yolunun açılması gerekir. Aksi tutum hem mağduriyetleri ağırlaştıracak hem de Türkiye’nin Avrupa Konseyi ve hür dünya ile ilişkilerini daha da bozacaktır. Eğer kararın gereği yerine getirilmezse tüm toplum bunun yaratacağı olumsuz sonuçlardan etkilenecektir.

Özgürlük Gündemi

Sözleşmenin ağır ihlâline neden olan uygulamaların sona erdirilmesi için Mahkemenin bu bulgularının devam eden yargılamalarda dikkate alınması, kesinleşmiş kararlar açısından ise yeniden yargılama nedeni kabul edilerek yeniden yargılama yolunun açılması gerekir. Aksi tutum hem mağduriyetleri ağırlaştıracak hem de Türkiye’nin Avrupa Konseyi ve hür dünya ile ilişkilerini daha da bozacaktır. Eğer kararın gereği yerine getirilmezse tüm toplum bunun yaratacağı olumsuz sonuçlardan etkilenecektir. 

Darbe Teşebbüsü ile ilgili hikayeler